Clawback de opções de ações

O que é um 'Clawback'?

Um clawback é uma ação pela qual um empregador ou benfeitor recebe dinheiro que já foi desembolsado, às vezes com uma penalidade adicional. Várias leis federais propostas e promulgadas prevêem clawbacks de remuneração de executivos com base em fraudes ou erros contábeis. As empresas também podem redigir cláusulas de recuperação nos contratos de empregados, sejam elas exigidas por lei ou não, de modo que, por exemplo, elas possam receber de volta os bônus que já foram pagos.

O termo também pode ser encontrado em várias outras configurações. Em private equity, refere-se ao direito dos sócios limitados de reclamar parte dos juros acumulados dos sócios gerais, nos casos em que prejuízos subsequentes significam que os sócios gerais receberam indenização em excesso. Os clawbacks geralmente são calculados quando um fundo é liquidado. Medicaid pode recuperar os custos dos cuidados de propriedades de pacientes falecidos. Em alguns casos, os clawbacks podem nem se referir ao dinheiro: os advogados podem recuperar documentos privilegiados acidentalmente entregues durante a descoberta eletrônica.

Acordo de Clawback Fiscal.

Interesse transportado.

Opção de estoque não qualificado - NSO.

Bônus de performance.

QUEBRANDO 'Clawback'

O primeiro estatuto federal a permitir clawbacks de remuneração de executivos foi o Sarbanes-Oxley Act de 2002. Ele prevê clawbacks de bônus e outras compensações baseadas em incentivos pagos a CEOs e CFOs, mesmo que a má conduta por parte da empresa - não necessariamente os próprios executivos - leva-o a reafirmar o desempenho financeiro.

A Lei de Estabilização Econômica de Emergência de 2008, que foi alterada no ano seguinte, permite a recuperação de bônus e a compensação baseada em incentivos pagos a um executivo ou aos próximos 20 funcionários mais bem pagos. Aplica-se nos casos em que os resultados financeiros são considerados imprecisos, independentemente de haver ou não má conduta. A lei só se aplica a empresas que receberam fundos do TARP.

Uma regra proposta da SEC associada à Lei Dodd-Frank de 2010 permitiria que as empresas recuperassem a compensação baseada em incentivos pagos aos executivos no caso de uma correção contábil. O clawback é limitado ao excesso do que seria pago sob os resultados atualizados. A regra exigiria que as bolsas de valores proibissem as empresas que não tivessem tais cláusulas de recuperação inscritas em seus contratos.

Como um clawback trabalha para tirar ganhos da minha compensação de capital?

Uma cláusula de recuperação pode aparecer em seu contrato de emprego, contrato de concessão de ações ou plano de ações. Se for acionado, você deve entregar à empresa quaisquer ganhos de exercícios de opção ou aquisição restrita de ações, ou qualquer tipo de bônus ou compensação de incentivo, dentro de um determinado período. O clawback pode ser acionado se você deixar o trabalho para um concorrente direto ou se você se envolver em outra atividade prejudicial que viole cláusulas de "bad boy", como a divulgação de segredos da empresa, inflicção de danos financeiros ou reputacionais graves, a solicitação de empregados para um novo empreendimento, ou a perpetração de fraude financeira.

Para impor o clawback, a empresa pode processá-lo para recuperar os ganhos da compensação de ações. A empresa também pode exigir que você perca concessões de ações pendentes (veja um exemplo no Wells Fargo). Se você ainda não tiver exercido suas opções, a empresa o impedirá de se exercitar, cancelará todas as opções não exercidas e retirará ações restritas e ações não utilizadas. A empresa também tentará impedi-lo de vender quaisquer ações que você possua.

Alerta: A Seção 954 da Lei de Reforma e Proteção ao Consumidor de Dodd-Frank Wall Street torna obrigatórias as cláusulas de recuperação obrigatória para reformulações contábeis causadas pelo descumprimento das regras de relatório da SEC. As empresas devem recuperar os ganhos recebidos por qualquer diretor atual ou ex-diretor executivo que resultem de remuneração baseada em incentivo e tenham sido pagos durante o período de três anos anterior à data em que a empresa é obrigada a preparar a correção contábil. A lei exige clawbacks para uma reafirmação, mesmo sem qualquer má conduta por parte dos executivos. Em 1 de julho de 2015, a SEC emitiu regras de clawback propostas, conforme exigido por Dodd-Frank. Para mais informações sobre as regras propostas, consulte os comentários dos escritórios de advocacia Ropes & Gray, McGuireWoods e Winston & Strawn.

Outro tipo de clawback entra em vigor somente se um tribunal considerar a cláusula geral noncompete em seu contrato de trabalho inválida ou inexequível. Em Olander v. Compass Bank (2004), o 5º Circuito Tribunal de Apelações manteve este tipo de clawback alternativo. A empresa estruturou a perda de lucros com opções de ações como um backup que se aplica somente quando qualquer tribunal considera que o não concorrente separado de dois anos é inválido ou inexequível. Quando o tribunal derrubou o não concorrente, recusando-se a ordenar que o ex-funcionário trabalhasse em seu novo emprego, em vez disso, aplicou a provisão de reserva, exigindo que o executivo retornasse seus ganhos com opções de ações. Ele argumentou que essa compensação estava condicionada ao fato de o executivo não concorrer.

Veja também outras FAQs sobre:

aplicação de clawback pela SEC e penalidades sob a lei Sarbanes-Oxley o impacto fiscal e relatórios com um clawback, que não são dados de pesquisa completamente claros sobre cláusulas de clawback aplicadas pelas empresas o uso de disposições noncompete (que podem incluir clawbacks)

O CEO da Wells Fargo perde US $ 41 milhões quando a empresa lança uma sonda.

O presidente-executivo da Wells Fargo, John Stumpf, perderá boa parte de seu salário em 2016 - incluindo seu bônus e US $ 41 milhões em prêmios em ações - quando o banco lançar uma investigação sobre seu escândalo de falsas contas.

As consequências da controvérsia também resultaram em sua primeira grande saída do executivo. Carrie Tolstedt, que liderou a divisão que criou as contas falsas, deixou a empresa à frente de sua aposentadoria programada no final do ano.

O Wells Fargo, sob pressão de legisladores e acionistas para agir, disse que Tolstedt não receberá um bônus ou indenização, e que perderá todos os seus US $ 19 milhões em prêmios de ações não investidos. A Wells Fargo também disse que a Tolstedt concordou em não exercer cerca de US $ 34 milhões em opções de ações, anunciaram os diretores independentes do banco nesta terça-feira.

No entanto, Tolstedt ainda poderia estar se afastando com uma fortuna, apesar de administrar o banco de varejo durante todo o tempo em que as contas não autorizadas foram abertas.

Tolstedt possui cerca de US $ 43,3 milhões em ações que ela acumulou durante sua carreira no banco, segundo uma carta que a Wells Fargo enviou à senadora Elizabeth Warren. Isso significa que se ela puder manter suas opções de ações, a Tolstedt pode deixar a Wells Fargo com ações e opções avaliadas hoje em cerca de US $ 77 milhões.

O conselho de diretores da Wells Fargo também disse na terça-feira que está lançando uma investigação independente sobre as práticas de vendas da empresa. A nova investigação surge quando os funcionários dizem à CNNMoney que a prática de abrir contas falsas começou anos antes do que a Wells Fargo já havia reconhecido anteriormente.

Durante a investigação da empresa, Stumpf irá trabalhar de graça.

Stephen Sanger, o diretor independente da diretoria, disse que os executivos podem enfrentar novas penalidades, dependendo dos resultados da investigação.

Ele disse em um comunicado que o conselho pode recuperar uma compensação adicional ou tomar "outras ações relacionadas ao emprego". Não está claro se isso poderia incluir a expulsão de Stumpf, que Warren e outros exigiram que renuncie.

Se eles forem inocentados, tanto a Stumpf quanto a Tolstedt podem acabar levando para casa alguns de seus pacotes de pagamento.

A decisão de "recuperar" a compensação da Stumpf e da Tolstedt vem logo antes da grande audiência de Wells Farg (WFC) na quinta-feira em frente ao Comitê de Serviços Financeiros da Câmara e em meio a uma série de manchetes embaraçosas sobre a abertura de contas não autorizadas.

A Wells Fargo pagou à Stumpf US $ 19,3 milhões em remuneração total para 2015, em parte como uma recompensa pelo crescente número de contas do banco. Milhões dessas contas, como já foi revelado, eram falsas. Um foco intenso da alta gerência na adição de novas contas, dizem os ex-funcionários, levou a uma atmosfera de pressão no Wells Fargo.

No ano passado, a Stumpf foi premiada com US $ 4 milhões por vários fatores que incluíam o crescimento de "consumidores primários, pequenas empresas e clientes de serviços bancários". A Wells Fargo também premiou Stumpf no ano passado por seu sucesso em "reforçar uma cultura de gerenciamento de riscos e responsabilidade em toda a empresa".

Esse bônus levou Jeffrey Sonnenfeld, uma autoridade em governança corporativa na Universidade de Yale, a dizer que "sem dúvida" alguns dos salários de Stumpf deveriam ser recuperados. "Ele deveria estar ancorado", disse Sonnenfeld.

Uma análise da CNNMoney, realizada antes dos clawbacks, mostrou que, se ele fosse embora, Stumpf poderia deixar a Wells Fargo com cerca de US $ 200 milhões em dinheiro, ações da Wells Fargo e opções.

Na semana passada, Warren criticou Stumpf pela liderança "covarde", em parte por sua recusa em cortar a compensação de Tolstedt, que liderou a divisão bancária comunitária do Wells Fargo durante todo o tempo em que contas falsas foram criadas.

Warren também caiu pesado sobre Stumpf por conta própria: quando tudo explodiu, você manteve seu emprego, manteve seus bônus multimilionários e foi para a televisão culpar milhares de funcionários de US $ 12 por hora que estavam apenas tentando atender cotas de venda cruzada que o tornaram rico ".

As provisões de ações estão sujeitas a penalidades inexequíveis?

Muitos executivos e outros funcionários de alto nível recebem opções de ações, unidades de ações restritas (RSUs) e outras formas de compensação diferida como parte de seus pacotes de remuneração. Muitas vezes, os empregadores que emitem essas formas de capital para seus funcionários incluem acordos de não concorrência. e outras cláusulas restritivas nos contratos de ações. Essas cláusulas freqüentemente incluem cláusulas de “reembolso” que exigem que o empregado devolva o valor do patrimônio que recebeu se violar os termos de uma das cláusulas restritivas.

No entanto, essas disposições não podem ser exigidas pelas leis de Nova Jersey ou Nova York. Em ambos os estados, a lei é clara que as cláusulas de multa nos contratos não são aplicáveis. Mas um contrato pode conter uma provisão de danos compensada, ou seja, um acordo em Avançar sobre o montante dos danos quando as partes esperam que seja difícil provar os danos reais causados ​​por uma violação.

Como a Suprema Corte de Nova Jersey explicou em um caso de 1994, a Wasserman's Inc. v. Township of Middletown, uma disposição de indenização devida deve ser uma previsão razoável do provável prejuízo resultante da violação do contrato no momento em que o contrato foi escrito. Em outras palavras, a quantia acordada de danos tem que ser uma estimativa justa do que os danos reais provavelmente serão. Se não for, então a cláusula será inaplicável como penalidade e a parte que não infringir será limitado a medidas de danos convencionais, o que significa que terá que provar seus danos reais. Embora a própria Wasserman não envolva uma cláusula de clawback, em uma opinião não publicada de 2011, Schiavi v. AT & T Corp. A Divisão de Apelação de Nova Jersey reconheceu que os mesmos princípios se aplicam às cláusulas de recuperação de ações.

O problema com as cláusulas do clawback é que, por definição, elas não selecionam uma quantia acordada que é uma previsão dos danos reais que podem ser causados ​​por uma quebra de contrato. Em vez disso, a quantia que o funcionário teria que pagar de volta. para a empresa por violar o acordo depende do valor futuro dos interesses das ações do empregado. Esse montante pode ser zero, como com uma opção de ações que está debaixo d'água, ou centenas de milhares ou milhões de dólares se o empregado tem um grande quantidade de capital e as ações tem valorizado substancialmente em valor.

No entanto, há pouca ou nenhuma razão para acreditar que o valor do patrimônio do funcionário terá qualquer correlação com os danos reais causados ​​por sua futura violação de um contrato de não concorrência. Em vez disso, o valor que o funcionário deve à empresa variar dependendo do número de ações ou opções de ações que ele recebeu, se e quando ele exerceu suas opções ou vendeu suas ações, e quão bem as ações da empresa tem realizado. Esses fatores são improváveis ​​de ter qualquer relação com o esperado danos que o trabalho para um concorrente ou violação de outro pacto restritivo é susceptível de causar o empregador.

Além disso, o montante desses danos seria o mesmo, independentemente de o empregado trabalhar para um concorrente direto e ter negócios substanciais longe dele, ou simplesmente envolvido em alguma violação técnica do acordo que causou pouco ou nenhum dano. a mesma cláusula de clawback se aplicaria em qualquer cenário. Como resultado, cláusulas de clawback parecem fornecer um método arbitrário para calcular danos, em vez de uma previsão razoável de danos reais. Como resultado, há um argumento muito forte de que eles são penalidade inaplicável. disposições sob as leis de Nova Jersey ou Nova York.

CONSELHO DE OPÇÃO DE AÇÕES, P. C.

Clawbacks para o estoque de inicialização - posso manter o que eu acho que possuo?

Conselho de Opção de Compra de Ações, P. C. - Serviços Jurídicos para Indivíduos. A advogada Mary Russell aconselha indivíduos sobre concessões de ações, design de remuneração executiva, contratos de emprego e termos de aquisição. Ela também aconselha fundadores em seus interesses pessoais em incorporações, financiamentos e eventos de saída. Por favor, veja esta FAQ sobre seus serviços ou entre em contato pelo telefone (650) 326-3412 ou por e-mail.

Atualizado em 23 de fevereiro de 2017. Originalmente publicado em 19 de julho de 2014. Obrigado por seu feedback entusiasmado sobre este post. Em 23 de fevereiro de 2017, mais de 30.000 pessoas já o viram. Espero que você leia, use e compartilhe.

Todo mundo adora uma história da corrida do ouro sobre contratações de startups fazendo milhões em ações de startups. Mas nem todo o capital inicial de startups é criado igual. Se uma startup adicionar direitos de recompra para ações adquiridas (um exemplo de um "clawback") a seus acordos, os indivíduos podem perder o valor de seu capital investido porque uma empresa pode forçá-los a vender suas ações à empresa em determinadas situações, como se deixassem seus empregos ou fossem despedidos antes do IPO ou da aquisição. Outros exemplos de clawbacks são a perda (em vez da recompra) de ações adquiridas na rescisão ou por violação de acordos IP ou não-concorrentes.

Imagem de Babak Nivi da Venture Hacks, que avisa os fundadores e contratações de startups para "correrem gritando" de ofertas de startups com clawbacks ou direitos de recompra de ações adquiridas: “Fundadores e funcionários não devem concordar com essa disposição sob quaisquer circunstâncias. Leia o seu plano de opção com cuidado.

Como os Clawbacks Limitam o Valor Inicial da Equity.

Em um verdadeiro plano de ações, executivos e funcionários ganham ações, que continuam a possuir quando deixam a empresa. Existem regras especiais sobre aquisição de direitos e requisitos para o exercício de opções, mas uma vez que as ações são ganhas (e as opções exercidas), esses acionistas têm direitos reais de propriedade.

Mas para startups com direitos de recuperação, as pessoas ganham ações que não possuem. No caso de direitos de recompra de ações adquiridas, a empresa pode comprar as ações em certos eventos, mais comumente depois que o indivíduo sair ou for demitido pela empresa. Se o indivíduo ainda estiver na empresa no momento de uma oferta pública inicial ou aquisição, ele obtém o valor total das ações. Caso contrário, a empresa pode recomprar as ações a um preço com desconto, chamado de “valor justo de mercado” das ações ordinárias (“FMV”) na data de término do vínculo empregatício ou outro evento desencadeador.

A maioria dos contratados não sabe sobre esses clawbacks quando negociam uma oferta, participam de uma empresa ou exercitam suas opções de ações. Isso significa que eles estão ganhando patrimônio e comprando ações, mas não têm um verdadeiro senso de seu valor ou de seus direitos de propriedade (ou falta deles).

Clawbacks são "horríveis" para os funcionários - Sam Altman da Y Combinator.

Em alguns casos, um acionista ficaria feliz em vender suas ações de volta para a empresa. Mas os direitos de recompra não são projetados com os interesses do indivíduo em mente. Eles permitem que a empresa compre as ações de volta contra a vontade do acionista e a um preço por ação com desconto conhecido como “valor justo de mercado” ou “FMV” das ações ordinárias. Como escreveu Sam Altman, da Y Combinator, "está tudo bem se a empresa quiser se oferecer para recomprar as ações, mas é horrível para a empresa exigir isso".

O FMV pago pela empresa pelas ações não é o valor real por duas razões. Primeiro, o valor real das ações ordinárias é próximo do preço da ação preferencial por ação (o preço que é pago pelos investidores pela ação e que é usado para definir a avaliação da partida), mas o FMV de recompra é muito menor do que essa avaliação . Em segundo lugar, o valor real de possuir estoque inicial vem no evento de saída - IPO ou aquisição. Essa recompra antecipada impede que o acionista perceba esse crescimento ou “estale” em valor.

Exemplo da Vida Real - Ações da Skype que valem US $ 0,00 em US $ 8,5 bilhões. Aquisição da Microsoft.

Em 2011, quando a Microsoft comprou o Skype por US $ 8,5 bilhões (que é um B), alguns ex-funcionários e executivos ficaram indignados quando descobriram que seu patrimônio valia US $ 0 por causa de um clawback em seus documentos patrimoniais. O choque deles seguiu-se a um período de descrença, durante o qual eles insistiram que possuíam as ações. Eles não podiam perder algo que possuíam, certo?

Um ex-funcionário que recebeu US $ 0 na aquisição disse que, embora a boa impressão dos documentos legais estabelecesse o direito dessa empresa, ele não estava ciente disso quando ingressou. "Eu nunca teria ido trabalhar lá se soubesse", disse ele a Bloomberg. Segundo a Bloomberg, “A única menção de que a empresa tinha o direito de comprar se ele partisse em menos de cinco anos chegou em uma única sentença ao final do documento que o encaminhava para outro documento, que ele nunca se incomodou em ler. "

Tanto a Skype quanto os investidores que implementaram os clawbacks, a Silver Lake Partners, foram chamados na imprensa de “malvados”, a indignação da comunidade iniciante não mudou o status legal dos funcionários e executivos que foram cortados de milhões de dólares em valor. no negócio.

Exemplo Hipotético # 1 - A Empresa NÃO Possui Direitos de Recompra de Ações Elegíveis - Valor da Ação: US $ 1,7 Milhões.

Veja um exemplo de como um indivíduo ganharia o valor de ações iniciais sem direitos de recompra ou clawbacks. No caso de uma contratação antecipada da Ruckus Wireless, Inc., o valor teria crescido conforme mostrado abaixo.

Este é um exemplo de uma hipotética contratação antecipada da Ruckus Wireless, que abriu o capital em 2012. Ela presume que a empresa não restringiu o capital de executivos ou funcionários com direitos de recompra ou outros clawbacks de ações adquiridas. Essa pessoa teria o direito de manter as ações até o IPO e ganhar US $ 1,7 milhão.

Este é um exemplo de uma hipotética contratação antecipada da Ruckus Wireless, que abriu o capital em 2012. Ela presume que a empresa não restringiu o capital de executivos ou funcionários com direitos de recompra ou outros clawbacks de ações adquiridas. Essa pessoa teria o direito de manter as ações até o IPO e ganhar US $ 1,7 milhão. Se você quiser ver os cálculos de trabalho, consulte esta Folha do Google.

Esses cálculos foram estimados a partir de registros públicos da empresa com o Estado da Califórnia, o Estado de Delaware e a Securities and Exchange Commission. Para obter mais informações sobre esses cálculos, consulte O primeiro percentual: como 1% da Ruckus Wireless na série A se tornou US $ 1,7 milhão no IPO.

Exemplo Hipotético # 2 - A Empresa Tem Clawbacks de Ações Elegíveis - Valor da Ação: $ 68.916.

Se a companhia tivesse o direito de recomprar as ações da FMV na saída do indivíduo, e elas saíssem após quatro anos de serviço quando as ações estivessem totalmente adquiridas, o preço forçado de compra teria sido de $ 68.916 (estimado). Isso teria feito com que o acionista perdesse US $ 1.635.054 em valor.

Nesta hipotética, o indivíduo teria perdido US $ 1.635.054 em valor se as ações fossem recompradas na sua rescisão. Se você quiser ver os cálculos de trabalho, consulte esta Folha do Google.

Sem surpresas - Identificando Clawbacks durante a negociação.

Como você pode ver, os clawbacks afetam dramaticamente o valor do estoque inicial. Para alguns clientes, esse termo é um fator decisivo quando eles negociam uma oferta de inicialização. Para outros, torna a compensação em dinheiro mais importante em sua negociação. De qualquer forma, é essencial conhecer esse termo ao avaliar e negociar uma oferta ou ao considerar o valor do patrimônio depois de ingressar em uma startup.

Infelizmente, este termo provavelmente não será explicitado em uma carta de oferta. Ele pode aparecer em qualquer número de documentos, como contratos de opção de compra de ações, acordos de acionistas, estatutos, contratos de IP ou acordos de não concorrência. Normalmente, eles não são oferecidos a um recruta antes de assinar a carta de oferta e ingressar na empresa. Mas eles podem ser solicitados e revisados ​​durante o estágio de negociação para descobrir e renegociar clawbacks e outros termos de bandeira vermelha.

Meus clientes que estão negociando ofertas solicitam à empresa versões do formulário de todos os documentos relevantes antes de concordar com um pacote de patrimônio. Eu leio os documentos, identifico bandeiras vermelhas como clawbacks e proponho termos mais favoráveis ​​dentro dos padrões de mercado. Na maioria dos casos, os clientes negociam os termos em seu próprio nome. Estou disponível nos bastidores durante a negociação e para revisar as versões finais dos documentos. Se você gostaria de orientação profissional sobre o seu patrimônio de inicialização, por favor, veja este FAQ ou contacte-me em (650) 326-3412 ou info @ stockoptioncounsel.

Conselho de Opção de Compra de Ações, P. C. - Serviços Jurídicos para Indivíduos. A advogada Mary Russell aconselha indivíduos sobre concessões de ações, design de remuneração executiva, contratos de emprego e termos de aquisição. Ela também aconselha fundadores em seus interesses pessoais em incorporações, financiamentos e eventos de saída. Por favor, veja esta FAQ sobre seus serviços ou entre em contato pelo telefone (650) 326-3412 ou por e-mail.

Obrigado a Dianne Walker, do Conselho de Opção de Ações, pelas edições deste post.